《反垄断法（修正案）》配套新规解读系列：禁止垄断协议规定（征求意见稿）合规启示

作者：余昕刚 蒋蕙匡 侯彰慧

贾申 赵琳格

本文旨在梳理《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》中的主要亮点，以期为企业反垄断合规工作提供参考。

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序言

2022年8月1日，全国人大常委会关于修改《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法（修正案）》”）的决定正式施行（文章链接：长风破浪会有时——《反垄断法（修正案）》会给企业合规带来哪些变化？）。此前，国家市场监督管理总局（“市监总局”）已对外发布与之配套的六部法规征求意见稿。（关于《经营者集中申报标准规定与审查规定》以及《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》征求意见稿的亮点，敬请参阅我们的系列文章。文章链接：《反垄断法（修正案）》配套新规解读系列：经营者集中申报标准规定与审查规定（征求意见稿）亮点简析以及《反垄断法（修正案）》配套新规解读系列：禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）亮点简析）

本文旨在梳理《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》（“征求意见稿”）中的主要亮点，以期为企业反垄断合规工作提供参考。总结如下：

• 提出“潜在竞争者”概念，扩大“横向垄断协议”认定范围

• 引入“安全港”制度，增加“纵向垄断协议”抗辩空间，但适用范围和标准仍待明确

• 明确禁止“轴辐合谋”等组织、帮助达成垄断协议的行为

• 大幅提高违法行为成本，新增个人责任

1. 提出“潜在竞争者”概念，扩大“横向垄断协议”认定范围

征求意见稿第八条将“潜在竞争者”纳入“竞争者”概念中，“潜在的竞争者是指具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性的经营者”。这一概念的引入在一定程度上借鉴了国际经验，因此，其他法域的规定能够为“潜在竞争者”的认定标准提供参考。

以欧盟为例，欧盟现行有效的《横向合作协议指南》[1]列出了认定潜在竞争者的相关因素：（1）经营者是否有强烈的意图和能力，能够在较短时间内进入市场[2]，且没有遇到无法克服的进入壁垒；（2）经营者是否已采取充分准备工作使其能够进入相关市场；（3）在尚未积极加入市场的情况下，与其他一个或多个经营者开展竞争的真实和具体的可能性，即仅有理论分析能够进入市场是不够的；（4）相关市场结构、经济和法律背景；（5）相关市场上经营者的看法，即如果经营者被视为潜在竞争者，那么潜在竞争者存在的事实本身，就会对相关市场上的经营者产生竞争压力；（6）处于供应链中同一层级的多个经营者达成协议，而其中部分企业并未在相关市场开展业务。

在我国，执法层面尚未有公开的查处“潜在竞争者”的案例。但在司法层面已有案例表明，经营者之间也可能在“不知情”的情况下，签署“横向垄断协议”。例如，（2021）最高法知民终1298号判决书指出，“反垄断法第十三条第一款意义上的竞争关系是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务，或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性。” [3]在该案中，A公司与B公司均为变压器开关产品的经营者，双方随后达成协议，约定A公司不再生产特定类型的变压器产品，委托B公司进行生产。最高院认为，A公司、B公司均生产、销售无载分接开关，两者应当属于生产、销售同一产品的经营者……涉案调解协议中包含A公司委托B公司生产特定类型开关本体的约定，并不能改变两者之间在同类产品上的竞争关系……涉案调解协议构成分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定商品价格的横向垄断协议。

此外，潜在竞争者的认定也常见于医药领域的案件。2021年12月，在（2021）最高法知民终388号判决书中，最高人民法院首次在非垄断案由案件中对于“药品专利反向支付协议”作出反垄断初步审查[4]。最高人民法院在裁定中指出：“所谓的‘药品专利反向支付协议’，是药品专利权利人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿……仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。该类协议的安排一般较为特殊，也往往较为隐蔽，可能会产生排除、限制竞争的效果，有可能构成反垄断法规制的垄断协议。”

通过该案裁判，最高人民法院阐明了对所谓的“药品专利反向支付协议”予以反垄断审查的必要性，并明确了该类协议进行反垄断审查的限度和路径。在判断反向支付协议是否违反《反垄断法》时，应考虑药品相关专利权无效的可能性，“如果专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性较小，那么有关协议的签订和履行对于相关市场上专利权人的市场独占和仿制药申请人的市场进入一般不会产生实质影响，进而可以初步认定其对于相关市场具有排除、限制竞争效果的可能性较小，一般不会构成反垄断法所规制的垄断协议。如果专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性较大，那么应当进一步考察有关协议的竞争损害：如果有关协议的签订和履行实质延长了专利权利人的市场独占时间，或者实质延缓、排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入，且缺乏正当理由，则一般可以认定该协议具有排除、限制相关市场竞争的可能性较大，其涉嫌构成反垄断法所规制的垄断协议”。

本次征求意见稿引入“潜在竞争者”的概念，体现了反垄断执法机构已开始在执法层面对竞争者与“潜在竞争者”之间的协议予以关注。经营者在日常业务中签署协议时，需谨慎对待协议内容，必要时，可以咨询反垄断律师的专业意见。

2. 引入“安全港”制度，增加“纵向垄断协议”抗辩空间，但适用范围和标准仍待明确

反垄断法领域，“安全港”制度是指法律法规为竞争行为划定安全区域，只要相关行为没有超过特定门槛，则推定为合法，大大降低了相关行为被调查处罚的风险。鉴于“安全港”制度具有优化执法资源配置、引导竞争行为、维护竞争秩序等正面功能，欧、美、德、日等国家和地区在相关法律规范中均设置了“安全港”制度。

我国《反垄断法（修正案）》首次在法律层面上确定了适用于纵向垄断协议的“安全港”制度，即“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止”，这提高了企业经营的灵活空间。征求意见稿第十五条进一步明确了“安全港”制度的适用条件，即“经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件，不予禁止：（一）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；（二）无相反证据证明其排除、限制竞争。”

从我国“安全港”制度的历史沿革来看，“安全港”制度在不断调整其“适用范围”以及“适用标准（市场份额）”。可以看出，安全港的适用范围不断缩小，从适用于所有垄断协议，到仅适用于纵向垄断协议。而适用标准上，市场份额标准不断降低，从最初的30%到目前提议的15%。

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目前，《知识产权指南》和《汽车业指南》已对特定领域的“安全港”制度作出不同的专门性规定，执法机构在实践中将如何协调其适用性，还有待进一步明确。总体而言，通过正式立法提出“安全港”制度（尽管其适用范围和标准有所收紧），能够提升企业经营的灵活性、降低企业成本。另一方面，经营者需要注意“安全港”并非绝对安全：

• 第一，“安全港”制度限定适用于纵向垄断协议，企业与竞争对手达成的横向垄断协议缺乏适用“安全港”制度的立法依据；

• 第二，“安全港”制度的适用仍以经营者的市场份额作为参考，而如何界定市场将对经营者的市场份额认定产生决定性影响；

• 第三，“安全港”制度的适用仍然需要由经营者向反垄断执法机构提出书面申请，证明垄断协议并不具有排除、限制竞争效果。这使得“安全港”制度在实操中的适用性存在一定的不确定性。

目前国内尚无适用“安全港”制度的公开案例，但考虑到企业在其经销体系管理中对于交易相对方的销售价格、销售地域、销售对象等可能影响“市场秩序”的条件往往具有“管控”的商业动机，预计未来此领域很快将有更多实践。

另外，值得注意的是，在《反垄断法（修正案）》正式生效前夕，北京市市场监督管理局（“北京市监局”）于2022年7月12日对北京某教育科技有限公司的垄断行为进行处罚，此系特许经营模式下固定转售价格第一案。该公司与其加盟商达成并实施固定英语课程价格的协议。北京市市监局认定该协议为固定转售价格的纵向垄断协议，该公司被罚款约94万元。在本案中，北京市监局认为，该公司的课程资源大部分通过加盟商销售至终端消费者，该公司与加盟商之间存在纵向上下游关系，该公司通过合作协议规定，禁止加盟商价格调整，对加盟商作出统一的分地区价格管控，固定加盟商收取学费的价格调整范围，促使该公司设定的转售价格得以实施，属于典型的固定转售价格行为。

设想一下，在《反垄断法（修正案）》以及征求意见稿的框架下，该公司是否能够适用“安全港”而“安全靠岸”呢？在此尝试初步分析如下。首先，该公司需要向执法机构证明其自身在相关市场的份额低于15%，以及证明其加盟商（合计）的市场份额低于15%。其次，该公司需同时证明，其行为没有排除、限制竞争。根据北京市监局的处罚决定书，该公司的行为，剥夺了加盟商自主定价权，排除、限制了品牌内加盟商的竞争；加盟商无自主定价权，无法通过价格调整与其同业竞争者进行竞争；最终，消费者失去了通过价格竞争获取低价优质的服务的机会，损害了消费者的利益。因此，该公司如需满足征求意见稿框架下“安全港”的适用条件，仍有相当大的挑战。

事实上，纵向垄断协议中涉及的转售价格维持弱化了市场竞争，对消费者福利有所损害。正是这个原因，在很多国家或地区，例如在《欧盟纵向限制指南》中，“安全港”无法适用于包含转售价格维持的纵向垄断协议。另一方面，在特许经营模式下，如果垄断协议中仅包含地域限制、客户限制等条款，是否有机会寻求“安全港”的庇护呢？《欧盟纵向限制指南》指出，为维护统一的经营模式，许可人向加盟商授权知识产权（如商标、专利），限制加盟商的销售区域，要求加盟商仅从事品牌的独家经营，并从指定第三方统一采购，都是实施特许经营网络必需的，如果许可人和加盟商的市场份额均低于30%，则推定该协议不具有排除、限制竞争效果，不构成垄断协议。据此，如果经营者能够证明其自身及其上游/下游经营者（合计）市场份额均低于15%，且相关协议不含价格限制条款，即便包含了如地域限制等条款，经营者仍有较大的机会，主张适用“安全港”制度，证明其不会排除、限制竞争。

3. 明确禁止“轴辐合谋”等组织、帮助达成垄断协议的行为

传统垄断协议主要分为两类，竞争者之间的横向垄断协议以及产业链上下游之间的纵向垄断协议。但是，传统的“二分法”面临来自“轴辐合谋”的实践挑战。

例如，某保险业垄断协议案中，L市保险行业协会牵头，组织11家财险公司与R保险经纪公司，共同组建了服务中心，11家财险公司分别与该服务中心签订合作协议，规定所有新车保险业务必须集中在服务中心办理，并划分了各公司在服务中心的市场份额。

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为应对类似的案件，《反垄断法（修正案）》第十九条规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。

在典型的“轴辐合谋”中，存在以下几个特征：

• 具有竞争关系的几个主体（“辐”）与同一主体（“轴”）存在类似的纵向协议；

• 信息通过“轴”在不同的“辐”之间传递和流转；

• 上述行为排除、限制了横向竞争者在相关市场的竞争。

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征求意见稿通过“组织”和“实质性帮助”的表现形式，为认定“轴辐合谋”提供了参考。征求意见稿明确，“组织是指（一）经营者虽不属于垄断协议的协议方，但在垄断协议达成或者实施过程中，对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用；（二）经营者与多个交易相对人签订协议，故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，达成横向垄断协议的”。“实质性帮助，是指经营者虽未从事前款规定的组织行为，但对垄断协议达成或者实施提供支持，且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著的行为。”

“组织”的典型场景包括：

• 横向垄断协议的平台管理。一般而言，实施合谋的经营者经常会通过平台完成合谋行为。举例来说，在上文保险业垄断协议案中，服务中心虽然并未签署垄断协议，但服务中心对于垄断协议的实施具有关键作用；

• 协助其他经营者信息传递。该情形以互联网平台模式最为典型。例如，某境外平台电子书案中，A平台与各出版商协商签署了“代理+最惠国待遇”协议，约定各出版商可以对A平台上的电子书自行定价，但要求出版商保证，A平台电子书价格不能高于其他零售商价格。该模式促使出版商与B平台就销售模式进行谈判。A平台协助各出版商进行信息传递，最终，出版商统一提高了其电子书的售价。

在征求意见稿的框架下，新规增加了对“组织”和“提供实质性帮助”行为的认定，这对企业的反垄断合规工作提出了新的要求。对于企业，尤其是大型平台企业，建议谨慎对待与竞争者、交易相对人的信息沟通、合作，涉及到价格、生产、销售等方面的信息沟通时，企业应进行开展反垄断评估工作，避免反垄断风险。

4. 大幅提高违法行为成本，新增个人责任

根据《反垄断法（修正案）》，针对垄断协议的处罚金额大幅提高了，针对“尚未实施所达成垄断协议”的经营者以及“组织本行业经营者从事垄断协议”的行业协会，罚款金额上调了6倍，提高至三百万元以下。情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，可按相关规定的罚款数额的2-5倍处以罚款。这极大地提高了违法行为的成本。

此外，《反垄断法（修正案）》新增了个人责任，“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款”。

在《反垄断法（修正案）》的框架下，企业的高管和普通工作人员都有可能成为达成垄断协议的责任人。我们建议企业根据业务状况、行业特性等，建立反垄断合规管理制度，或者在现有合规管理制度中开展反垄断合规管理专项工作，筛查企业是否存在垄断协议的行为，针对重点岗位，例如销售、采购、商务政策制定等岗位进行合规培训，进一步降低企业的合规风险以及法定代表人、主要负责人和直接责任人员的个人风险。

结语

本次《反垄断法》的修订及征求意见稿的出台，一方面明确了相关概念，对企业开展经营活动提供了更为明确的指引，与此同时，也对企业的反垄断合规工作带来新的挑战。我们建议，企业可密切关注后续新规的落地，必要时寻求内外部专业顾问意见支持，把握企业未来反垄断合规的要点。

[注] 

[1]《横向合作协议指南》第17段https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52011XC0114%2804%29#ntr6-C_2011011EN.01000101-E0006

[2] 对于“较短时间”的认定，个案有所不同，与个案的事实、涉及的法律和经济背景有关，特别是相关经营者是否为协议参与方或第三方。当经营者存在不同角色时，认定其是否属于“潜在经营者”的标准存在一定差异。对于被视为潜在竞争者的第三方，考虑到市场进入需要足够快，以使潜在进入的威胁能够约束各方和其他经营者的行为，例如涉及研发领域时，“不超过三年的期限”可以被视为“较短时间”。对于协议参与方，欧盟委员会通常会认为更长的时间为“较短时间”。

[3] 上海华明电力设备制造有限公司与武汉泰普变压器开关有限公司垄断协议纠纷上诉案，最高人民法院(2021)最高法知民终1298号

[4] 最高人民法院（2021）最高法知民终388号

[5] 2021年《反垄断法》征求意见稿第十九条，“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定，但有证据证明该经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。”

[6]《反垄断法（修正案）》第十八条，“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”

 作者简介

余昕刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 香港和境外资本市场, 贸易合规和救济

特色行业类别：通讯与技术

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

侯彰慧  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 健康与生命科学

贾申

北京办公室  顾问

业务领域：反垄断和竞争法, 贸易合规和救济, 诉讼仲裁

赵琳格  律师

北京办公室  合规与政府监管部

* 谢雪倩对本文亦有贡献

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